В современном мире предприниматели проявляют необычайную фантазию для того, чтобы привлечь внимание к своим изделиям и бренду в целом. Например, покупают контекстную рекламу у известных поисковых систем с использованием обозначений конкурентов в ключевых словах (keywords).
Предположим, что некий предприниматель Иванов В.В., занимающийся продажей пиццы под брендом «Оближешь пальчики», принимает решение настроить такую рекламу. При этом в ее основу он кладет товарный знак своего соперника на рынке (например, «Папа Джонс»). В результате покупатель, заходя в Гугл и вводя словесное обозначение «Папа Джонс» для покупки и доставки любимой пиццы, видит в результате выдачи пиар-объявление Иванова В.В. о продаже им своей невероятно вкусной пиццы «Оближешь пальчики». Будет ли такое использование товарного знака нарушать права собственника прав на бренд? Попробуем в этом разобраться с опорой на выводы судов.
Но прежде всего разъясним следующий важный момент: такие keywords лежат в самом коде страницы сайта (поэтому далее будем называть их также «кодовыми» словами) и действуют таким образом, что ссылка на данный сайт появляется в результатах поисковой выдачи при вводе пользователем ключевого слова.
Поэтому в целях популяризации своего бизнеса фирмы и ИП нередко стали использовать указанную технологию завлечения внимания. В результате им удается «переманить» взгляд покупателя на свой сайт, то есть происходит перераспределение спроса потребителей.
Итак, вернемся к вопросу о том, насколько это является законным.
Что говорит гражданское законодательство?
Товарный знак, согласно ГК РФ, является обозначением, служащим для индивидуализации товаров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (статья 1477).
Получение прав на товарный знак (его регистрация) означает, что лицо приобрело так называемую «легальную монополию» на бренд, и никто иной не сможет им маркировать свои товары или услуги при осуществлении однородной деятельности без согласия владельца обозначения. В том числе запрещено использовать чужой товарный знак в сети «Интернет».
Вышеизложенное может навести на мысли, что использование товарного знака конкурента в составе кода страницы сайта не совсем законно. Однако не спешите делать выводы: выводы судебной практики не так однозначны. Имеется две противоположные точки зрения, причем доминирует среди них именно мнение об отсутствии нарушения.
Обратимся к практике судов
Первый подход называют в литературе «техническим», поскольку суды при вынесении решения руководствуются в первую очередь технической стороной вопроса, а именно тем, как работают ключевые запросы и поисковая выдача. Суды принимают во внимание, что keywords по сути – некая техническая характеристика, она находится глубоко в коде страницы сайта и обычный покупатель не видит данный ключевой запрос при посещении того или иного сайта. Поскольку потребитель не видит бренд конкурента, а видит только рекламу, а затем веб-страницу с представленными там товарами, значит, при таком воспроизведении товарного знака его цель и функциональное значение не осуществляется. Иными словами, потребитель не перепутает товары или услуги разных производителей: он не может перепутать пиццу «Папа Джонс» с пиццей «Оближешь пальчики», поскольку он перешел по рекламе именно на сайт Иванова В.В., где его товары маркируются только обозначением «Оближешь пальчики». У покупателя не может возникнуть мысли о том, что эта пицца принадлежит сети пиццерий «Папа Джонс», хотя изначально он и вводил в строку поиска именно название этого бренда.
Так, в одном из дел, рассмотренном судом по интеллектуальным правам, истец, будучи обладателем прав на товарный знак «Гемабанк» обратился в суд с иском к лицу, которое использовало его бренд среди кодовых слов при настройке контекстной рекламы. Суд отказался соглашаться с данными доводами, аргументировав это тем, что смешения в глазах покупателей не возникает, поскольку само ключевое слово последние не видят. Оно является параметром, относящимся к технической части.
Именно такой подход приобрел популярность в практике судебных инстанций.
Второй противоположный подход – гражданский. Суды, следуя данному пониманию, не учитывают технические характеристики и иные «подводные камни», а руководствуются буквой закона. ГК однозначно говорит: без санкции правообладателя использовать его зарегистрированный ТЗ нельзя, включая сеть Интернет. Таким образом, использование чужого бренда в составе keywords – это вариант использования обозначения.
При этом покупатель такой рекламы в результате данного механизма получает выгоду, ведь его сайт размещается выше среди иных результатов поиска. А цель у этого одна – индивидуализация собственного бизнеса, товаров или услуг. В связи с этим со ссылкой на статью 1484 ГК РФ суды признают нарушение.
Иными словами, Иванов В.В. вводя в кодовые слова товарные знаки иных лиц добивается того, чтобы посещаемость его сайта, а, следовательно, и продажа пицц, увеличилась. И keywords – это своеобразный маяк, ориентир.
Недобросовестная конкуренция!
Однако в 2019 году картина несколько поменялась. Причиной тому послужило принятие Верховным судом РФ Постановления от 23.04.2019 № 10, где он указал, что использование чужих товарных знаков в качестве критериев для отображения рекламного объявления в Интернете (в составе ключевых слов) может быть признано нарушением антимонопольного законодательства, а именно – актом недобросовестной конкуренции. Решающим моментом является то, ради какой цели осуществлялось такое использование.
В результате на практике стали формироваться «маркеры» — факторы, которые отражают такое недобросовестное поведение, при наличии которых суды удовлетворяют требования:
- Ключевые слова воспроизводят чужие товарные знаки (они идентичны или схожи), но отсутствует согласие со стороны правообладателя;
- Цель такого рекламного объявления – получить какие-либо материальные или иные выгоды для данного бизнеса;
- Использование неправомерно, несправедливо, аморально, противоречит деловым обычаям;
- Деловая репутация собственника ТЗ оказывается в зоне риска: ей может быть причинен ущерб или уже нанесены убытки;
- Потребитель может перепутать товары лица, купившего рекламу, и правообладателя используемого обозначения.
Подводя итог проводимому исследованию в данной части, можно сделать вывод, что использование товарного знака конкурента в ключевых словах рекламного контекстного объявления – не нарушение, согласно подходу судов, опирающихся на технические характеристики. Однако если будет подтверждена совокупность вышеизложенных фактов, которые однозначно говорят о том, что предприниматель ведет себя недобросовестно, такое использование может быть квалифицировано как недобросовестная конкуренция.
Если чужой ТЗ используется в самом тексте контекстной рекламы
При исследовании проблемы о законности упоминания товарного знака в кодовых словах может также возникнуть вопрос о том, правомерно ли использовать чужой бренд в самом тексте контекстной рекламы?
В данном случае также важно рассмотреть использование ТЗ без санкции его законного владельца с точки зрения цели такого использования. В отличие от ситуации с пиццериями, рассмотренной выше, такое упоминание обозначения будет видно потребителю, поскольку оно не содержится в коде страницы, а указано непосредственно в рекламном объявлении. Как это влияет на законность действий рекламодателя?
В Постановлении ВС РФ № 10, о котором мы уже упоминали в настоящей статье, также разъясняется, что является способом использования товарного знака по смыслу п. 2 ст. 1484 ГК РФ. Так, Пленумом отмечается, что для признания нарушения необходимо, чтобы бренд конкурента (или схожее с ним обозначение) использовался для индивидуализации собственных товаров. Иными словами, если чужой товарный знак является описательным словом, то есть имеет смысловую нагрузку и используется в обычной речи без цели обозначения какого-либо производителя или продавца, то их произнесение или упоминание не противоречит закону.
Данные пояснения являются ключевыми для ответа на поставленный выше вопрос.
Так, в суд по интеллектуальным правам обратился владелец товарного знака «INTERMODA», поскольку иное лицо, не спрашивая его согласия, использовало данный бренд в своей рекламе на интернет-площадке. Перед судом стояла задача исследовать то, каким образом и для чего осуществлялось такое использование. В результате было выяснено, что товарный знак использовался для индивидуализации деятельности конкурента (чтобы создать смешение). Поэтому иск был удовлетворен.
А теперь представим следующую ситуацию. Например, если Петров П.П. использует в рекламе своих услуг формулировку «ремонтирую телефоны марок iPhone, Samsung, Honor». Это нельзя назвать нарушением, поскольку товарные знаки используются в информационных целях – потребителю понятно, что Петров П.П. не имеет прямого отношения к iPhone, Samsung, Honor, не является владельцем обозначений, а лишь чинит данные устройства и использует ТЗ в рекламе с целью информирования о специфике оказываемых услуг.
Подтверждение данного вывода можно встретить в судебной практике
Судом по интеллектуальным правам рассматривалось дело, возбужденное по заявлению правообладателя товарного знака «ЗИЛ». Суд пришел к обоснованному выводу, что нарушение отсутствует, поскольку установил, что логотип упоминался на упаковке товаров ответчика исключительно в целях информирования покупателя, поскольку оно свидетельствует о том, что такие товары могут использоваться на машинах указанных марок, включая ЗИЛ.
Также в судебных актах встречается довод, что вероятность смешения появляется тогда, когда пользователь под влиянием рекламы может подумать, что при переходе по ссылке рекламы он попадет на сайт собственника товарного знака.
Итог
Подводя итог всему вышесказанному, можно сделать вывод, что, во-первых, однозначной оценки использования товарного знака конкурента в keywords среди судов нет. Есть два противоположных подхода, причем большинство судов признают использование законным. Вместе с тем, при наличии определенных признаков недобросовестной конкуренции, суд может признать такое поведением противоречащим антимонопольному законодательству.
Во-вторых, ответ на вопрос о правомерности упоминания чужих брендов в самом тексте рекламы зависит от того, ради чего осуществлялось такое использование. Если у рекламодателя была индивидуализирующая цель – «идентифицировать» свои изделия или услуги данным обозначением, тогда это нарушение. Если же знак упоминался «между строк», то есть в описательном смысле или ради информирования потребителя о чем-либо, и вероятность смешения отсутствует, то такое использование правомерно.
Thanks for the post